Le Conseil constitutionnel vient de censurer la loi « pour l’égalité et à la citoyenneté », adoptée le 22 décembre 2016 par le Parlement dans sa disposition concernant les violences faites aux enfants, notamment avec la fameuse fessée.

Si la presse a souvent interprété cette disposition désormais censurée comme étant l’interdiction de la fessée, ce n’est pas exactement en ces termes que le Parlement avait souhaité bannir certains comportements inacceptables : la loi « pour l’égalité et à la citoyenneté », adoptée le 22 décembre 2016, avait ajouté au second alinéa de l’article 371-1 du Code civil un paragraphe excluant la violence, notamment corporelle, de l’éducation des enfants.

La lecture de cet article en entier est éclairante : « L’autorité parentale est un ensemble de droits et de devoirs ayant pour finalité l’intérêt de l’enfant.
Elle appartient aux parents jusqu’à la majorité ou l’émancipation de l’enfant pour le protéger dans sa sécurité, sa santé et sa moralité, pour assurer son éducation et permettre son développement, dans le respect dû à sa personne, et à l’exclusion de tout traitement cruel, dégradant ou humiliant, y compris tout recours aux violences corporelles.
Les parents associent l’enfant aux décisions qui le concernent, selon son âge et son degré de maturité ».

Le Conseil constitutionnel a estimé le 26 janvier 2017 que ces dispositions n’avaient « pas de lien » avec le projet de loi initial.

Pourtant, le Conseil de l’Europe avait considéré en 2015 que la France violait l’article 17 de la Charte européenne des droits sociaux, Charte qui lui impose de « protéger les enfants et les adolescents contre la négligence, la violence ou l’exploitation ».

En 2016, cette question a été prétexte à de nouvelles joutes politiques, la majorité reprochant à l’opposition d’avoir saisi le Conseil constitutionnel, et par voie de conséquence, de risquer de créer de nouveaux freins au refus d’éradiquer des pratiques d’un autre âge.

Une disposition qui ne relève pas du code civil mais du code pénal

Il faut néanmoins s’interroger sur les causes techniques et donc juridiques de cette censure : certes, la loi « Egalité et citoyenneté » est une sorte de fourre-tout, ultime épisode d’une fin de législature. Mais surtout, les dispositions prohibant, sans les sanctionner, tout « traitement cruel, dégradant ou humiliant, y compris tout recours aux violences corporelles » avaient-elles leur place dans le Code civil, précisément à l’article définissant l’autorité parentale ?

Même si l’on peut discuter de la pertinence de mettre sur un même plan le traitement humiliant, sans le définir, et la violence physique, de tels comportements sont d’abord des délits passibles de sanctions pénales. Ils peuvent aussi relever de la protection de l’enfance, organisée au Code de l’action sociale et des familles.

Les interdire dans le Code civil, au cœur de la définition de l’autorité parentale, et par le biais d’une loi traitant de nombreux autres sujets sans relation avec la famille et l’enfance, s’apparente donc à une maladresse technique, aussi louable et légitime qu’ait été l’intention.

Par analogie, imaginez que l’officier de l’état civil, lorsqu’il célèbre le mariage, fasse répéter au mari qu’il lui est interdit de battre sa femme, et réciproquement ! L’article 212 du Code civil, celui que les époux récitent lors de la célébration du mariage, dispose  » Les époux se doivent mutuellement respect, fidélité, secours, assistance ». Le mot « respect » fut ajouté à l’article 212 par une loi du 4 avril 2006 « renforçant la prévention et la répression des violences au sein du couple ou commises contre les mineurs ». Ce texte enrichit le Code civil d’outils de protection de la victime, et compléta le Code pénal de dispositions répressives. Il forme un ensemble législatif cohérent, même si son application demeure imparfaite.

Bref, le Conseil constitutionnel n’a pas légitimé la fessée en censurant la disposition de loi qui l’interdisait. Il demande juste que son interdiction relève du code pénal.

Pour un code général de l’enfance

Ceci dit, allons plus loin. Il ne semblait pas indispensable, et peut-être même maladroit, de modifier la définition de l’autorité parentale à l’article 371-1 du Code civil, du moins dans ces termes, ou au détour d’une loi fourre-tout. Si déjà le législateur souhaitait toucher au Code civil, une piste eut été d’amender son article 375 qui dispose que « si la santé, la sécurité ou la moralité d’un mineur non émancipé sont en danger, ou si les conditions de son éducation ou de son développement physique, affectif, intellectuel et social sont gravement compromises, des mesures d’assistance éducative peuvent être ordonnées par justice… ».

Sans nous égarer dans les méandres techniques du droit de l’enfance, on relèvera que le Code civil définit l’autorité parentale, mais aussi dispose que la défaillance parentale peut conduire à des mesures d’assistance éducatives décrites au Code de l’action sociale et des familles. Cette défaillance parentale peut également motiver des sanctions cette fois visées au Code pénal.

La meilleure leçon qui pourrait être tirée de cet échec législatif ne serait-elle pas d’envisager une refonte générale du droit et de la protection de l’enfance, par exemple en créant un Code de l’enfance et en instaurant une juridiction unique de la famille et de l’enfance ?

Quand bien même la défaillance éducative peut-elle être source de danger pour l’enfant, la censure du Conseil constitutionnel aurait également pu se fonder sur le fait que le Parlement avait mêlé, jusqu’à les confondre, des principes éducatifs et la protection de l’enfance. Car si personne ne peut légitimement cautionner la violence, en particulier en tant que méthode d’éducation, le concept d’autorité parentale est, quant à lui, au cœur du débat politique : depuis 1971, l’article 371 du Code civil, le premier du chapitre consacré à l’autorité parentale, dispose que « l’enfant, à tout âge, doit honneur et respect à ses père et mère ». Le groupe socialiste fit adopter en première lecture, le 27 juin 2014, une proposition de loi modifiant ainsi cet article : « Les parents et les enfants se doivent mutuellement respect, considération et solidarité ». Certes, ce texte finira au pilori du Parlement, mais est assez révélateur d’un véritable clivage politique : là où les uns privilégient le respect et la discipline, les autres préfèrent, comme cela s’est aussi vu à l’école, une forme d’égalitarisme. En cette matière comme en d’autres, le dogmatisme est rarement de bon conseil.

Raymond Taube

Directeur de l’Institut de Droit Pratique