Le 2 avril dernier, se tenait à Paris un petit-déjeuner débat organisé par le cabinet Briard, avocat au Conseil d’État et à la Cour de cassation, consacré à la neutralité du net en France et aux États-Unis. Une occasion pour Opinion Internationale de se pencher sur une problématique aux multiples ramifications, et qui est loin d’être neutre, précisément, pour l’utilisateur, le citoyen, l’acteur économique…
Mais au fait, la neutralité du net : qu’est-ce au juste ? Monique Liebert-Champagne, Conseiller d’État, membre du Collège de l’ARCEP (Autorité de régulation des communications électroniques et des Postes) souligne d’emblée qu’ils’agit là d’un sujet méconnu et qui doit faire l’objet d’un important travail de pédagogie. Ce principe relève tant de la pensée philosophique et politique que des notions juridiques. Les conceptions en sont nombreuses et divergentes, comme l’illustrent les volte-face des administrations américaines qui tour à tour consacrent ou au contraire défont la neutralité du net.
Considérer que la liberté est la valeur suprême – c’est le cas aux États-Unis, berceau et cœur du net – revient à réduire la réglementation au strict minimum avec pour corollaire économique la formation de mastodontes si puissants que leur démantèlement est envisagé, même outre-Atlantique. Mais ainsi que l’indique Benjamin de Dreuzy, avocat du cabinet Briard, « la liberté du net s’est construite sur des valeurs fondamentales : liberté d’entreprendre et liberté d’expression. Aussi, les restrictions doivent être proportionnées ». Aujourd’hui, on déplore que les principales restrictions à la liberté d’expression soient le fait des acteurs eux-mêmes (cachez ce sein que Google ne saurait voir, mais déversez sans retenue votre haine sur Facebook et Twitter).
Pour connaître la définition de la neutralité du net, interrogeons le net lui-même, et plus exactement Wikipédia, l’encyclopédie en ligne, qui, bien qu’ayant provoqué la quasi-disparition des encyclopédies traditionnelles, répond encore à ce modèle de gratuité pour les utilisateurs, d’indépendance, de coopération, et en définitive, de neutralité : « La neutralité du net ou la neutralité du réseau est un principe devant garantir l’égalité de traitement de tous les flux de données sur internet. Ce principe exclut par exemple toute discrimination positive ou négative à l’égard de la source, de la destination ou du contenu de l’information transmise sur le réseau ».
Ce ne serait donc pas dans la liberté, mais dans l’égalité que se concrétiserait ce principe de neutralité. Ou dans les deux : nous sommes tous (égalité) libres devant le Dieu internet ! L’égalité de qui devant quoi ? Celle du « traitement des flux de données », nous dit Wikipédia, et sans discrimination, même positive. Autrement dit, pas question de favoriser le « petit » diffuseur de contenu, écrasé par les GAFAM, mais pas question non plus de faire payer l’utilisateur s’il veut un meilleur service, ou un plus fort débit. Meilleur service, vraiment ? Ouvrir cette boîte de Pandore conduirait vraisemblablement à un service gratuit dégradé. Par exemple, visionner des vidéos sur YouTube en haute définition ne serait possible que contre paiement, alors qu’aujourd’hui, ce service est gratuit, du moins en apparence, car nous le finançons avec nos données. On pourrait aussi imaginer que la meilleure qualité soit réservée aux fournisseurs d’accès à internet qui ont conclu un accord avec Google, propriétaire de YouTube. Il est vrai que les GAFAM seraient tentés de trouver de nouvelles sources de revenus si des législations plus contraignantes en matière de traitement de données à caractère personnel devaient entraver la productivité de leur poule aux œufs d’or. Le processus est déjà enclenché, notamment en Europe avec le RGPD. Est-ce le prélude à une inflexion du modèle économique du net ?
Cette neutralité appliquée à l’offre de services n’appartient-elle pas déjà au passé ? Comme le souligne Winston Maxwell, avocat aux Barreaux de New York et de Paris, cabinet Hogan Lovells, « l’idée d’accès égalitaire pour internet est un mythe », comme l’est la traduction économique et commerciale du concept de non-discrimination, par exemple « entre les offres premier prix et les offres premium ». Et alors ? Il est légitime que la qualité se paye, sur le net comme ailleurs. La vraie crainte est ailleurs, comme l’illustre notre exemple YouTube : au lieu d’adopter l’équation « gratuit = bon, payant = meilleur », nous subirions « gratuit = médiocre ; payant = normal », appliqué à l’accès à internet à ses services de base.
Cette nouvelle équation ferait le bonheur des opérateurs, mais elle aurait également des vertus écologiques : assurer une bande passante maximale à tous, permettant par exemple le téléchargement d’un film au format 4K en une minute, exige des fermes de serveurs et d’autres infrastructures lourdes et très énergivores. Arpine Khachatryan, juriste à la Direction juridique Concurrence et réglementation d’Orange, le rappelle : « on attend 105 millions d’objets connectés d’ici 10 ans. Il est donc nécessaire de développer la bande passante. La question du modèle économique est centrale. Comment trouver un modèle économique équilibré ? Comment financer le développement des réseaux ? Est-ce que cette charge doit incomber aux seuls opérateurs ? » Effectivement, le consommateur est de plus en plus demandeur de puissance, de rapidité. Les prochaines applications d’intelligence artificielle l’inquiètent ou le font rêver, mais elles tendent à s’imposer à lui. Il en résulte que toucher au modèle économique du net, dans quelque sens que ce soit, est une tâche particulièrement délicate dont il faut évaluer préalablement tous les effets.
Les problèmes soulevés par la neutralité du net ne se limitent pas à des questions économiques ou qualitatives. L’un des piliers de cette neutralité est que l’ensemble du net (et pas seulement le Web) n’est qu’un simple réseau de tuyaux, qui n’a pas à contrôler le contenu diffusé (pourtant, nous avons vu que Google et YouTube ne s’en privent pas, selon leurs propres critères). La conséquence en est que ni le fournisseur d’accès, ni le moteur de recherche, ni le réseau social, ne sont responsables de la diffusion de la haine sous toutes ses formes. Ils ne sont ni éditeurs ni imprimeurs au sens de la loi sur la presse. La responsabilité civile et pénale des propos diffusés par le biais de ces neutres tuyaux est celle de leurs auteurs, camouflés derrière des pseudonymes, et parfois quasi impossibles à confondre, lorsqu’ils utilisent des outils techniques comme des VPN (virtual private network).
Inversement, le principe de neutralité permet au net d’offrir à tout un chacun la possibilité de s’exprimer. Aucun autre média n’offre une pareille possibilité d’expression. La neutralité du net, c’est la démocratie, plaident ses plus fervents supporters ! Cela renvoie à un déjà vieux débat : internet et particulièrement les réseaux sociaux sont-ils des instruments d’expression démocratique ou de mise en cause de la démocratie ? Fermer les comptes Facebook des islamistes, blacks blocs ou autres néonazis, est-ce une atteinte à la neutralité du net ? L’intérêt de la question est théorique, car dans les faits, personne n’a intérêt à ce qu’elle devienne prétexte à la remise en cause de l’Etat de droit et de la démocratie. La neutralité du net doit être un principe souple, non un dogme rigide.
Bien qu’initiée en 2003 par le professeur de droit Tim Wu, la neutralité du net demeure à ce jour un principe, source de débats voire de polémiques, et peine à s’établir en tant que règle de droit pérenne. En 2015, un règlement européen en a donné une définition très proche de celle de Wikipédia, consacrant ainsi le principe originel de neutralité. La même année, l’autorité américaine des télécommunications allait dans le même sens, avant que Donald Trump mette fin à cette neutralité en 2018, au grand dam de la Californie, encore centre névralgique d’internet, qui la rétablit localement, prélude à un bras de fer judiciaire avec l’administration fédérale.
En France et plus généralement en Europe, les velléités d’atteinte à la neutralité du net ne sont pas motivées par le souci de permettre à ses acteurs d’augmenter leurs profits en proposant des services à deux (ou plus) vitesses, mais par les considérations morales et sécuritaires sus mentionnées. Comment consolider cet extraordinaire vecteur de la liberté d’expression qu’est le net, tout en empêchant qu’il soit aussi outil de propagation du pire ? N’en déplaise aux puristes dogmatiques, cela ne peut passer que par la régulation, dans le respect du sacrosaint principe de proportionnalité cher aux juristes.
Raymond Taube
Rédacteur en Chef d’Opinion Internationale, Directeur de l’IDP (Institut de Droit Pratique)
