Curseur : « pièce mobile coulissant le long d’une tige ou d’une règle graduée, et servant d’index. » Quel rapport entre cette définition du Dictionnaire de l’Académie française et le titre de cette chronique ? L’analogie est beaucoup plus réelle qu’une première approche pourrait le laisser croire. Si on représente la relation entre « le droit de grève » et « la continuité du service public », l’un et l’autre reconnus comme des principes constitutionnels, comme étant les deux extrémités d’une ligne droite avec à gauche « droit de grève à 100% » et à droite « continuité du service public à 100% », la comparaison devient évidente. Où positionner le curseur entre les limitations apportées au droit de grève en raison des exigences de la continuité du service public ? Ajoutons que le mot « curseur » fait partie du langage banal des juristes à propos de la recherche de l’équilibre entre deux prétentions d’apparence contradictoire, même s’il est difficile, voire impossible, de le trouver dans un index analytique d’un ouvrage juridique. Avec un de mes amis, ancien membre du Conseil constitutionnel, avec qui j’évoquais la forme linguistique appropriée du « curseur », c’est-à-dire le principe de proportionnalité, nous avions envisagé d’organiser un colloque (un de plus !) sur le thème « Le curseur et le droit ». Peut-être l’actualité de cette fin d’automne 2019 sera-t-elle l’occasion de ressortir un tel projet ?
La proposition de loi déposée au Sénat le 2 décembre 2019 par M. Bruno Retailleau, président du groupe « Les Républicains » et visant « à assurer l’effectivité du droit au transport, à améliorer les droits des usagers et à répondre aux besoins essentiels du pays en cas de grève » permet de faire le point et de tenter d’identifier le possible et l’impossible.
Dans une très récente décision du 1er août 2019, à propos d’une loi de transformation de la fonction publique, le Conseil constitutionnel a confirmé sa jurisprudence ancienne et constante selon laquelle le droit de grève peut être réglementé. Son paragraphe de principe mérite d’être cité intégralement, tant il est à la fois limpide et susceptible de diverses interprétations : « Aux termes du septième alinéa du Préambule de la Constitution de 1946 : « Le droit de grève s’exerce dans le cadre des lois qui le réglementent ». En édictant cette disposition, les constituants ont entendu marquer que le droit de grève est un principe de valeur constitutionnelle mais qu’il a des limites et ont habilité le législateur à tracer celles-ci en opérant la conciliation nécessaire entre la défense des intérêts professionnels, dont la grève est un moyen, et la sauvegarde de l’intérêt général auquel la grève peut être de nature à porter atteinte. En ce qui concerne les services publics, la reconnaissance du droit de grève ne saurait avoir pour effet de faire obstacle au pouvoir du législateur d’apporter à ce droit les limitations nécessaires en vue d’assurer la continuité du service public qui, tout comme le droit de grève, a le caractère d’un principe de valeur constitutionnelle. »
Cette formulation, que tous les étudiants en droit devraient quasiment connaître par cœur, cache la notion de curseur derrière des expressions comme « conciliation nécessaire » ou « limitations nécessaires ». La « conciliation » ou « la limitation » sont des expressions objectives peu sujettes à discussion : concilier, c’est trouver un accord ; limiter, c’est fixer des bornes à ne pas dépasser. Le sens intuitif rejoint donc aisément la signification juridique. Par contre, l’adjectif « nécessaire » implique automatiquement une pesée, un bilan, une comparaison entre des prétentions ou des besoins contradictoires. Il est au cœur du positionnement du curseur. Prenons le sujet développé par M. Retailleau à propos du droit au transport. Si le législateur oblige à un service minimum de 20% du service normal, nul ne pourra soutenir qu’il y a disproportion entre les deux extrémités de notre confrontation. Si cette obligation est portée à 50%, il sera aisé, aussi bien pour un esprit raisonnable que pour le juge constitutionnel, de conclure que la limitation dépasse le « nécessaire » et que l’atteinte au droit de grève est trop importante pour valider un tel service minimum.
Lorsque Bruno Retailleau propose un service minimum d’un tiers du service normal, avec une concentration sur les heures de pointe, le positionnement du curseur est-il du bon ou du mauvais côté de la ligne rouge des « limitations nécessaires » ? Il est logique que les opinions des syndicats, du gouvernement ou des usagers ne soient pas les mêmes, mais la question de fond demeure : qui est habilité à positionner le curseur ?
Dans une démocratie, la réponse est simple : « le Parlement, sous le contrôle du juge constitutionnel », mais cela laisse une importante marge de discussion. La politique retrouve donc sa légitimité.
Didier Maus
Ancien conseiller d’État, Président émérite de l’Association internationale de droit constitutionnel, Maire de Samois-sur-Seine
