L’idée de cette chronique – à l’évidence liée à la publication du livre de Vanessa Springora Le consentement (Grasset) – découle d’une question qui m’a été posée le 1er janvier par une journaliste : « La fixation d’une majorité sexuelle par la loi est-elle conforme à la Constitution » ? Il ne s’agit pas ici de s’interroger sur les turpitudes des uns ou des autres, de les condamner ou de les justifier, mais plus simplement de s’interroger sur la possibilité, au nom de la Constitution, d’encadrer le phénomène humain le plus intime, la relation sexuelle, qu’elle soit de nature hétérosexuelle ou homosexuelle. Pour reprendre une autre formulation : « La Constitution entre-t-elle dans la chambre à coucher ? »
Posée de la sorte, la question se décompose immédiatement en deux éléments : la Constitution permet-elle au Parlement de fixer par la loi la majorité sexuelle ? Si la réponse est « Oui », quel est l’âge à retenir ? Un rapide regard vers les autres pays européens montre que quasiment tous les pays possèdent une loi déterminant le principe de la majorité sexuelle, sans que cela signifie qu’il y ait homogénéité sur la fixation de l’âge, la nature des pratiques interdites avant cet âge et une identité entre les garçons et les filles.
Le principe d’une détermination législative de la majorité sexuelle met en balance, comme souvent, deux ou plusieurs principes de valeur constitutionnelle. Dans les deux décisions où il aborde, par des biais différents, la définition du délit d’inceste ou la pénalisation des clients des personnes se livrant à la prostitution, le Conseil constitutionnel a toujours fait la part des choses entre d’une part le principe de la liberté individuelle et d’autre part la préservation de l’ordre public et la dignité de la personne humaine. S’il avait à se pencher sur le principe de la détermination législative de la majorité sexuelle, nul doute que le Conseil mettrait en rapport tout ce qui relève de la liberté personnelle, dont la liberté des relations sexuelles est une composante, et en même temps le principe de dignité de la personne humaine, en particulier sous la forme de la protection des enfants. De ce point de vue, tant le préambule de la Constitution de 1946, qui accorde une protection particulière à l’enfant, (alinéa 11) qu’un principe déduit de l’article 34 de la Convention internationale des droits de l’enfant de 1989, qui protège les enfants contre l’exploitation sexuelle, fournissent de très solides bases. Comme le dit joliment une de mes collègues, « Sans la Constitution, il n’est point de liberté ; sans le sexe et la sexualité, il n’est point d’humanité ». On voit mal comment le juge constitutionnel français pourrait ne pas faire prévaloir la protection de l’enfant sur les abus de la liberté individuelle. La légitimité de l’intervention de la loi ne fait donc aucun doute.
Plus délicate est la fixation de l’âge de la majorité sexuelle. Certes, le législateur a depuis toujours fixé une majorité civile (celle de pouvoir contracter), une majorité civique (celle de pouvoir voter), une majorité sociale (celle d’être un travailleur), une majorité pénale (celle qui autorise la compétence des tribunaux répressifs de droit commun) et, souvent, une majorité nuptiale (celle qui permet de se marier et qui implique la consommation du mariage), mais la détermination d’une majorité sexuelle de droit commun est-elle de la même nature ? Les quelques éléments dont nous disposons sur les pays européens échelonnent la majorité sexuelle entre 14 ans et 18 ans, avec la majorité des pays en faveur de 15 ou 16 ans. En France, l’âge a varié : 11 ans en 1832, 13 ans en 1863, 15 ans en 1945 et en 1980.
Tout le débat tourne, au-delà de considérations anthropologiques ou sociétales, sur une notion impossible à définir en droit strict, « le consentement libre et éclairé ». À partir de quel âge un individu est-il en mesure de consentir de manière « libre et éclairée » à une relation sexuelle, qu’elle soit hétérosexuelle ou homosexuelle ? Sur ce dernier point, la jurisprudence de la Cour européenne des droits de l’homme interdit de faire une distinction. Les psychologues et autres spécialistes du comportement humain parviennent tous à la même conclusion : il n’existe pas de critères objectifs permettant d’affirmer que tel âge est le bon. Chaque individu évolue à son propre rythme, en fonction de données personnelles ou de l’état de la société qui l’entoure à un moment donné.
Face à une telle indétermination, le juge constitutionnel, qu’il soit français ou d’ailleurs, hésite et bien souvent adopte la prudente, mais réaliste, jurisprudence du contrôle de proportionnalité. Dans sa décision du 1er février 2019 sur la pénalisation des clients des personnes prostituées, le Conseil constitutionnel a rappelé deux points essentiels : il ne dispose pas d’un « pouvoir d’appréciation et de décision de même nature que celui du Parlement » ; les dispositions adoptées par le Parlement ne sont « pas manifestement inappropriées à l’objectif de politique publique poursuivi ». Sur le premier aspect, il ne faut attendre aucune évolution de la jurisprudence. Elle est purement et simplement la conséquence de la séparation des pouvoirs et le refus d’un « gouvernement des juges ». La question de l’adéquation de la mesure votée, en l’espèce la fixation de la majorité sexuelle, ouvre un beaucoup plus large espace de discussion. Prenons deux exemples : la fixation de cette majorité à 11 ou 12 ans serait probablement considérée comme « inappropriée », à l’inverse de la loi de 1832, en raison de l’absence d’une possibilité de « consentement libre et éclairé » ; la fixation de cette même majorité à 17 ou 18 ans risquerait également d’être censurée, mais, cette fois, en raison de son décalage avec l’état de la société. Alors, 14, 15, 16 ans ?
Qui peut le dire, sinon les députés et les sénateurs élus par le peuple français pour voter la loi ? Comme les experts seront toujours en désaccord, il revient au Parlement, en fonction du sentiment profond de ses membres de dire ce que la loi peut contenir. La Constitution lui confère ce droit. Nul ne peut le faire à sa place.
