L’affaire Matzneff remet sur le devant de la scène la lutte contre la pédophilie et la question du consentement des mineurs.

Il est illusoire de déterminer le consentement en fonction de critères objectifs, comme l’âge. Même les adultes ne sont pas égaux devant la liberté de consentir ou d’y résister. Le droit contractuel donne une excellente illustration de la flexibilité du critère de consentement éclairé : on peut, sous conditions, revenir sur un engagement (acheter, vendre, léguer, démissionner…) si le consentement résulte d’une erreur ou d’une d’un mensonge, d’une manipulation, d’un défaut d’information…

Le consentement du mineur à l’acte sexuel peut-il reposer sur son âge ? Dans d’autres domaines, le critère fondant la décision du juge est la capacité de discernement du mineur. C’est elle qui amène le juge répressif à considérer qu’un mineur est pénalement responsable de ses actes ou un juge aux affaires familiales à l’auditionner, par exemple à l’occasion du divorce de ses parents. Notons qu’en droit de la famille, l’audition du mineur était conditionnée par son seul âge (13 ans) jusqu’en 1993 et non par sa capacité de discernement.

Il y a quarante ou cinquante ans, la pédophilie n’était pas légale, mais elle ne heurtait pas les consciences comme elle le fait aujourd’hui. A cette époque, il était aussi « naturel » de fumer en voiture, même en transportant ses enfants, de polluer l’environnement, de se moquer des minorités, de financer illégalement les partis politiques, de pratiquer la « promotion canapée »… Certains déplorent que notre société soit devenue trop aseptisée, mais s’agissant de la protection des faibles et tout spécialement celle des enfants, la philosophie « il est interdit d’interdire », issue de mai 68, a légitimé voire encouragé une permissivité dont on prend aujourd’hui seulement conscience des conséquences. Néanmoins, il est parfois un peu facile de se mêler à la meute en vouant aux gémonies des personnalités qui, à cette époque de permissivité, avaient commis des faits que notre société ne tolère plus, à juste titre. En 1979, Françoise Dolto, véritable prêtresse de la pédopsychologie, se vit poser la question suivante par une journaliste de la revue Choisir : « Quand une fille vient vous voir et qu’elle vous raconte que, dans son enfance, son père a coïté avec elle et qu’elle a ressenti cela comme un viol, que lui répondez-vous ? » Réponse de Dolto : « Elle ne l’a pas ressenti comme un viol. Elle a simplement compris que son père l’aimait et qu’il se consolait avec elle, parce que sa femme ne voulait pas faire l’amour avec lui. »

En 2017, la Cour d’assises de Seine-et-Marne avait acquitté un homme qui, à l’âge de 22 ans, avait eu une relation sexuelle avec une enfant de 11 ans, au motif que l’absence de consentement n’avait pas été démontrée. Tout au plus pouvait-on lui reprocher le détournement de mineur. Le parquet fit appel, et il fut condamné pour viol à 7 ans de prison. Cette affaire fut à l’origine d’une polémique qui devait déboucher sur la fixation d’un âge de majorité sexuelle, en deçà duquel le mineur était réputé ne pas avoir donné son consentement. Emmanuel Macron avait souhaité que cet âge soit fixé à 15 ans, relançant le débat du défaut de fiabilité du seul critère d’âge. On commença alors à édulcorer le projet en précisant que la présomption de non consentement se serait pas irréfragable, permettant à l’adulte mis en cause de prouver que le mineur a consenti à l’acte en connaissance de cause. Certains firent remarquer que la majorité sexuelle est avant tout une notion physiologique : le « bon âge » serait alors celui de la puberté. 

Finalement, au grand dam des associations et de nombreux magistrats, les pouvoirs publics renoncèrent à fixer l’âge du consentement sexuel. La loi du 3 août 2018 a cependant rééquilibré significativement le partage de la charge de la preuve. Ainsi, l’article 222-22-1 du Code pénal dispose notamment que lorsque la victime est mineure, la contrainte morale ou la surprise « peuvent résulter de la différence d’âge existant entre la victime et l’auteur des faits et de l’autorité de droit ou de fait que celui-ci exerce sur la victime…  Lorsque les faits sont commis sur la personne d’un mineur de quinze ans, la contrainte morale ou la surprise sont caractérisées par l’abus de la vulnérabilité de la victime ne disposant pas du discernement nécessaire pour ces actes ».

On peut comprendre la déception des associations, car elles portent la douleur des victimes. On comprend moins celle des magistrats, qui en général n’apprécient guère l’entrave à leur liberté d’appréciation et d’interprétation, comme naguère les peines-planchers. On peut considérer que l’article 222-22-1 est trop souple ou trop flou. La bouteille est toujours à moitié vide ou à moitié pleine. Mais après s’être donné le temps de la réflexion, le législateur a estimé qu’une relation sexuelle entre un adulte et un mineur de quinze ans ne pouvait être systématiquement assimilée à un viol, et qu’il fallait examiner cas par cas la réalité du consentement, en tenant compte de la capacité de discernement du mineur, de sa vulnérabilité, de la différence d’âge ou de l’autorité que le majeur aurait sur lui. Cela explique le relatif recul des pouvoirs publics par rapport aux intentions initiales. 

Raymond Taube

Rédacteur en chef d’Opinion Internationale et directeur de l’IDP – Institut de Droit Pratique