La disposition est passée inaperçue mais la loi El Khomri revient au régime de 2002 pour établir la preuve du harcèlement au travail. Retour en arrière pour comprendre…

L’article L.1154–1 du code du travail, dans sa rédaction loi n° 2016–1088 du 8 août 2016 (Loi travail), article 3, dispose : « lorsque survient un litige relatif à l’application des articles L.1152–1 à L.1152–3 (Harcèlement moral) et L.1153–1 à L.1153–4 (Harcèlement sexuel), le salarié présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement ».

Ce mode de preuve a déjà été critiqué par le conseil constitutionnel, en 2002, à l’occasion de la promulgation de la loi de modernisation sociale du 17 janvier 2002 qui disposait « le salarié concerné présente des éléments de fait laissant supposer l’existence d’un harcèlement » (code du travail, article L.122–52, rédaction loi n° 2002–73 du 17 janvier 2002, article 169, Jacques Chirac étant président).

Le Conseil avait aussi critiqué ce mode de preuve par ses « réserves d’interprétation » énonçant : « les règles de preuve plus favorables à la partie demanderesse instaurées par les dispositions critiquées (loi n° 2002–73 du 17 janvier 2002, article 158 et 169) ne sauraient dispenser celle-ci d‘établir la matérialité des éléments de fait précis et concordants qu’elle présente au soutien de l’allégation selon laquelle la décision prise à son […] procéderait d’un harcèlement moral ou sexuel au travail ; ainsi, la partie défenderesse sera mise en mesure de s’expliquer sur les agissements qui lui sont reprochés et de prouver que sa décision est motivée […]par des éléments objectifs étrangers à tout harcèlement». (Cons. constit. n° 2001–455 DC  du 12 janvier 2002 : JO du 18 janv., p. 1053 ; c. trav. 2005, lexisnexis par Bernard Teyssié, notes 1 & 2 sous art. L.122-52).

Un an plus tard, sous  le gouvernement Raffarin, François Fillon étant ministre des Affaires sociales, est édictée une nouveau régime de la preuve, par la loi n° 2003–6  du 3 janvier 2003, article 5, modifiant l’article L.122–52 en ces termes : « en cas de litige relatif à l’application des articles L.122–46 (harcèlement sexuel) et L.122–49 (harcèlement moral), dès lors que le salarié concerné établit des faits qui permettent de présumer l’existence d’un harcèlement», ce qui est bien évidemment plus exigeant que ne l’était le texte de la loi de modernisation sociale, voté « à la va vite » avant l’élection présidentielle d’avril 2002 et réprimant le harcèlement moral près de dix ans après le harcèlement sexuel ! Promesse électorale oblige…

Retour en 2002

On peut être surpris de ce retour au mode probatoire « simplifié » de 2002 par la loi El Khomri de 2016. N’est ce pas en écho à l’appel et aux témoignages de dix-sept anciennes ministres (Le Journal du Dimanche et «http:// lelab.europe1.fr/harcelement-sexuel» du 15 mai 2016) qui dénoncent le harcèlement sexuel en politique, tandis que tout un chacun n’ignore pas l’attitude de certains, des plus élevés dans le domaine de la res publica, que cela se passe au FMI ou soit considéré par un ministre, simplement comme « un geste inapproprié » (Le Soir – 11 mai 2016) !

Etonnant, la loi El Khomri n’a pas été soumise au Conseil constitutionnel sur la question du mode de preuve du harcèlement moral et sexuel. Ainsi, si par sa décision du 4 août 2016, le Conseil constitutionnel a déclaré inconstitutionnelles certaines dispositions de la loi, il a bien précisé ne s’être « pas prononcé d’office sur la conformité à la Constitution des autres dispositions de la loi dont il n’était pas saisi. Elles pourront, le cas échéant, faire l’objet de questions prioritaires de constitutionnalité » (communiqué de presse du Conseil Constitutionnel du 4 août 2016).

Les défendeurs accusés de harcèlement ne manqueront pas de déposer une « question prioritaire de constitutionnalité », sur le régime de preuve des harcèlements d’autant qu’aux termes des articles 126–1 et suivants du code de procédure civile, la partie au procès qui estime nécessaire de transmettre à la Cour de cassation une question prioritaire de constitutionnalité peut le faire librement.

Le droit n’a pas donc pas dit son dernier mot…

Michel Pierchon, avocat et spécialiste en droit du travail et de la sécurité sociale